員工在試用期間同時進入醫(yī)療期如何處理,？

《勞動糾紛裁判思路與規(guī)范釋解》

根據(jù)原勞動部《關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》(勞部發(fā)〔1994〕479號）第2條的規(guī)定,，所謂醫(yī)療期，是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限,。

《勞動合同法》第42條規(guī)定勞動者有下列情形之一的,，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（三）患病或者非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的,；……”

可見，勞動者在醫(yī)療期內(nèi)僅僅是不得按照第40條和第41條的規(guī)定解除勞動合同,，而試用期期間用人單位與勞動者解除勞動合同的法律依據(jù)是第39條第（1）項規(guī)定的在試用期間被證明不符合錄用條件,。

但是，《勞動合同法》第21條卻明確規(guī)定了“在試用期中,，除勞動者有本法第三十九條和第四十條靠前項,、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同,。用人單位在試用期解除勞動合同的,，應(yīng)當向勞動者說明理由”。

實務(wù)爭點

勞動者在試用期同時進入醫(yī)療期正是符合《勞動合同法》第40條第1款的規(guī)定,，即“勞動者患病或者非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”,，但是假如用人單位在試用期沒有與勞動者解除勞動合同,，那就會陷于一種很尷尬的境地,，即勞動者連試用期都沒有通過，就直接享受了3個月的醫(yī)療期,，一旦醫(yī)療期滿,，試用期也期滿結(jié)束了，那么能說這位勞動者通過了試用期的試用了嗎,？

勞動者在試用期期間生病住院治療進入醫(yī)療期,，用人單位是否可以在試用期內(nèi)解除勞動合同，對此存在爭議：

靠前種觀點認為,，勞動者在試用期內(nèi)同時進入醫(yī)療期,，醫(yī)療期滿后試用期也結(jié)束，只不過是從期限上來說通過了,，但是實質(zhì)上一天試用期都沒有經(jīng)歷過,，因此按照試用期巳滿來進行解釋于情于理于法都是說不通的。勞動者在試用期間進入醫(yī)療期的,，用人單位可以解除勞動合同,。

第二種觀點認為，《勞動合同法》第21條嚴格限制了試用期內(nèi)解除勞動合同的條件,，醫(yī)療期內(nèi)用人單位不得解除勞動合同,，醫(yī)療期如果同時也是試用期的，自然也不得解除勞動合同,。

觀點

筆者認為,，勞動者在試用期同時進入醫(yī)療期，用人單位可以解除勞動合同,，但必須按照法定程序進行,，歸納起來主要有以下幾個方面:

一是用人單位必須在通過民主程序依法制定的規(guī)章制度中聲明，在試用期間無論因何種原因,，累計缺勤10個工作日（包括事假,、病假等各類假期和曠工導(dǎo)致的缺勤）以上視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同,。

二是勞動者進人醫(yī)療期后不能立即解除勞動合同,，而是在缺勤滿一段時間（例如滿10天）后立即出具《勞動合同解除通知書》告知勞動者：由于其缺勤已滿10天，勞動合同應(yīng)當予以解除,，但由于勞動者處在醫(yī)療期內(nèi),，因此上述已經(jīng)依法解除的勞動合同順延至醫(yī)療期滿。

這種做法主要依據(jù)《勞動合同法》第40條第1款的規(guī)定,，勞動者可以享有一定期限的醫(yī)療期，因此勞動合同的試用期出現(xiàn)了阻礙情形,，應(yīng)當視為試用期中止,。

靠前種情形是醫(yī)療期未滿,，勞動者即可恢復(fù)健康上班，則試用期接續(xù),，當然用人單位也可以以勞動者在試用期內(nèi)缺勤滿一定時限為由解除勞動合同,。

第二種情形是勞動者醫(yī)療期滿后依然無法正常上班，那么用人單位應(yīng)當按照勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件的規(guī)定解除勞動合同,。

上述兩種情形用人單位都是在試用期內(nèi)解除勞動合同,，因此是不需要支付勞動者任何經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

第三種情形是勞動者在試用期直接進入醫(yī)療期，用人單位已經(jīng)提供了醫(yī)療期的待遇,，但是出于人道主義精神,，用人單位可以適當給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。